• Giordanna Neves

Entenda o embate sobre a prisão em 2ª instância

A execução de pena após condenação em 2ª instância é um dos temas mais complexos para o Judiciário. Até 2009, a questão estava pendente de solução. Naquele ano, estabeleceu-se, por sete votos a quatro, que prender para que fosse cumprida a pena antes do trânsito em julgado era inconstitucional. Por outro lado, as decisões mais recentes, proferidas entre 2016 e 2018, definiram que seria possível que a prisão do condenado acontecesse imediatamente após confirmação pela segunda instância, mesmo que ainda houvesse recursos pendentes.

A trajetória foi longa. Em fevereiro de 2016, a Corte, por 7 votos a 4, decidiu permitir o início do cumprimento da pena, sob o fundamento de que a regra anterior ampliava a impunidade. Em outubro deste mesmo ano, em uma nova votação, o plenário do Supremo, por 6 votos a 5, reiterou essa interpretação. Em abril de 2018, quando o ex-presidente Lula ajuizou um habeas corpus postulando o direito de esperar em liberdade pelo julgamento dos recursos, o tema voltou a ser discutido. Novamente, por 6 votos a 5, prevaleceu a tese a favor da prisão antecipada.


E o embate não se deu por encerrado. Pelo contrário: o atual presidente do STF, Dias Toffoli, havia marcado, para o dia 10 de abril deste ano, o novo julgamento para nova discussão sobre a constitucionalidade ou não da prisão prévia. No entanto, a pedido da OAB, autora de uma das ações que pedem revisão sobre o entendimento vigente, o julgamento foi adiado.


A desconfiança é grande para os que não estão envolvidos no meio jurídico. Afinal, a prisão após 2ª instância seria ilegal frente a uma constituição que prevê a presunção de inocência? Ou uma forma de combater a impunidade em um país onde a Justiça é lenta? No âmbito de especialistas, as interpretações em relação à eficiência e à licitude da medida são variáveis. Mas, quais fundamentos os levam a construir visões distintas sobre as consequências da mudança?


Trânsito em julgado


De acordo com a Constituição de 1988, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Ou seja: até que se prove o contrário, ninguém pode ser considerado culpado. Tendo em mente essa jurisprudência, surge uma dúvida: aprovar a prisão após condenação em 2ª instância seria inconstitucional?


Segundo o promotor de Justiça em São Paulo, Roberto Livianu, há uma dubiedade nesse ponto específico, pois define-se o princípio da presunção de inocência, no qual ninguém pode ser considerado culpado até a decisão condenatória, mas não se proíbe a possibilidade de prender. Para ele, o que está sendo discutido é a permissão da prisão após confirmação da culpa pelo Tribunal, ato praticado no mundo inteiro. “Não há nenhum país que exija que sejam percorridos quatro degraus de jurisdição para prender alguém em virtude da condenação. O mundo prende após primeiro grau ou, no máximo, após condenação confirmada pelo tribunal. Agir diferente significa celebrar com um pacto macabro de impunidade, já que poderia levar 10, 15 ou 20 anos para ser cumprida a pena, mesmo que o acusado confessasse”, avalia.


Na contramão, a defensora pública do Estado do Rio de Janeiro, Caroline Tassara, alega que é claramente inconstitucional a prisão automática após o julgamento em 2a instância, uma vez que a regra é direta e taxativa quanto ao marco inicial para o cumprimento da pena, que é o trânsito em julgado da sentença condenatória. De acordo com ela, o tempo passado no cárcere é irresgatável e os impactos vivenciais e biográficos enfrentados no ambiente são irreversíveis na trajetória de quem quer que seja. Por isso, é preciso confirmar a culpa antes de antecipar a sentença.


“Isso não quer dizer que pessoas não possam responder ao processo presas. Quase metade de todos os presos no Brasil são presos provisórios, ou seja, a condenação ainda não é definitiva. Se prisão mesmo for absolutamente necessária, poderá acontecer mesmo antes da condenação final”, completa a defensora pública.


A “saúde” da Lava Jato


Defensores da prisão antecipada acreditam que a não aprovação da medida significa um prejuízo drástico à Lava Jato e um retrocesso no combate à corrupção. Isso porque boa parte dos criminosos presos por essa operação ainda não tem a sentença condenatória confirmada em Tribunais Superiores.


Conforme diz Livianu, a não validação da prisão após 2a instância seria uma derrota à maior investigação de corrupção que deixou legados importantes. Dentre eles, em primeiro lugar, fomentou a punição verdadeira, o que promoveu esperança no funcionamento efetivo do sistema de justiça – até então, nunca havia sido uma realidade no Brasil, tanto que os donos de grandes empresas e os detentores de poder tinham certeza que ficariam impunes. Em segundo lugar, “hoje há estímulo às delações premiadas, visto que os indivíduos veem que o sistema funciona e que as pessoas são condenadas e presas, então se propõem a colaborar, indicando outros nomes envolvidos nos crimes”.


“Se não se prender após condenação em segundo grau, terão a percepção que o sistema não funciona e fatalmente não teremos mais colaboração. Para que contribuir se eu posso ficar discutindo 10 ou 20 anos, até o caso prescrever? Não há dependência única e exclusivamente da delação premiada, mas esse é um fator de sucesso fundamental. A efetividade do sistema estimula decisivamente as colaborações”, complementa o promotor de justiça.


Para a defensora pública do Estado do Rio de Janeiro, Thaís dos Santos Lima, mesmo que haja impunidade nos crimes de colarinho branco, isso não justifica mais restrições de direitos para todos os réus. Afinal, não se pode normalizar o entendimento de que pobres e negros sejam vítimas colaterais do endurecimento do sistema para atingir os ricos. “Nenhuma causa nobre, nem mesmo o combate à corrupção, pode justificar violação de garantias constitucionais”, destaca.


Vedação de penas injustas


Críticos enfatizam que os recursos aos tribunais superiores corrigem penas injustas. Portanto, a possibilidade de prisão em 2ª instância prejudicaria esse controle, imprescindível em uma Democracia.


Livianu discorda e lembra a forma de funcionamento do Judiciário, no qual o juiz de primeiro grau e o tribunal de justiça (primeiro e segundo graus) examinam as provas e os fatos. A questão é direcionada aos tribunais superiores muito restritivamente, apenas se houver uma violação grave à uma lei federal (função do STJ) ou à constituição (função do STF) – ou seja, tribunais superiores não podem reexaminar fatos e provas. “Direito penal, além de ser um instrumento contra a lógica da impunidade, baseia-se na razoabilidade e bom senso. Não tem sentido ficar aguardando 4 graus, 10, 15, 20 anos, porque eventualmente pode ocorrer uma mudança de pena. Se já foram esgotadas as instâncias para análise dos fatos e respectivas provas, é o suficiente para que a prisão aconteça”, defende.


O promotor, completa, ainda: “Não se pode banalizar a prisão. Mas não é razoável que, em decorrência de uma ou outra divergência interpretativa, imploda-se o sistema como um todo. Deve haver muita seriedade e responsabilidade por parte do Judiciário e do MP ao avaliar os casos”.


Em contrapartida, Thaís considera que o STJ e STF mudam, muitas vezes, o tipo de pena aplicada pela segunda instância ou reduzem o tempo de prisão, evitando a injustiça cometida nos graus abaixo. Ela cita, ainda, um exemplo: em um caso da Defensoria Pública do Rio de Janeiro (DPRJ), uma mulher foi condenada pelo crime de tráfico de drogas à pena de prisão em primeira e segunda instâncias. Segundo o atual entendimento do STF, ela deveria ir para a cadeia, mas o STJ mudou a decisão e a pena deveria ser prestação de serviços. “Quem devolverá o tempo de prisão ilegal em um sistema carcerário, com tantas violações aos direitos humanos?”, questiona.


Os criminosos de colarinho branco


Um dos fortes argumentos utilizados por aqueles que defendem o cumprimento de pena antes do trânsito em julgado é de que a regra rompeu com o círculo de impunidade no âmbito dos criminosos de colarinho branco. Em suas visões, esses indivíduos raramente eram presos provisoriamente e sempre podiam apresentar os inúmeros recursos previstos na legislação. Sendo assim, a antecipação da prisão representaria uma evolução nesse sentido?

Caroline Tassara acredita que a proposta de prisão em 2ª instância, a pretexto de impactar na a criminalidade de colarinho branco, afeta aqueles que já são usualmente capturados pela malha criminal, no caso, jovens, negros (pretos e pardos), de baixa escolaridade e residentes nas regiões periféricas dos grandes centros urbanos brasileiros. “Buscar a equidade do sistema a partir do paradigma da privação de liberdade, como se pretende, significa estender a privação de liberdade de muitos à rarefeita impunidade de poucos. O caminho para a justiça numa sociedade democrática e civilizada não passa pela supressão de garantias”, afirma.


“Por que se admitem tantos recursos? Prender é a solução? O STF poderia, por exemplo, em situações de manifesto abuso de defesa, por recursos nitidamente protelatórios, determinar o fim daquele processo e, com isso, impor o trânsito em julgado”, expõe Thaís Lima.


Já Livianu entende que a punição efetiva dos crimes de colarinho branco nunca foi uma realidade concreta e havia a percepção de que muitas pessoas eram realmente intocáveis. “A operação Lava Jato, juntamente com a possibilidade da prisão antecipada, impulsionou esse debate. Mostrou-se capaz de atingir os poderosos”, diz.


O sistema prisional do Brasil


É notório que o sistema carcerário brasileiro encontra-se em estado crítico e de superlotação. Dessa forma, as condenações em segunda instância, ao aumentarem o número de presos, poderiam deteriorar ainda mais esse cenário?


Para Roberto Livianu, a situação precária desse sistema já existe há muito tempo e exige um trabalho específico para promover mudanças e para evitar prisões desnecessárias. “Mas não é por conta da lotação que vamos caminhar em direção da impunidade. É preciso destrinchar o problema do sistema carcerário dentro da lógica desse problema, e não deixar de adotar medida eficaz contra a impunidade por conta do excesso de encarceramento”, analisa.


Por outro lado, Caroline pontua que isso é um fato indiscutível e não há qualquer dúvida de que a prisão automática em 2ª instância superlotaria ainda mais as prisões. “É a certeza de se piorar ainda mais esse quadro de caos e violação de direitos”, conclui.


Roberto Livianu:

Promotor de Justiça em São Paulo e doutor em direito pela USP. Atua na Procuradoria de Justiça de Direitos Difusos e Coletivos. Idealizou e preside o Instituto Não Aceito Corrupção. É comentarista da bancada do Jornal da Cultura, articulista da Folha de S. Paulo e do Estado de S.Paulo, e colunista da Rádio Justiça, do STF. O articulista escreve para o Poder360 semanalmente, às terças-feiras.



Thaís dos Santos Lima:

Mestrado em Direito Público. Especialização em Pós-graduação em Direitos Fundamentais. Graduação em Direito. Defensoria Pública Geral do Estado do Rio de Janeiro - DPGERJ



Caroline Tassara:

Defensora Pública do Estado do Rio de Janeiro e Coordenadora do Núcleo de Audiências de Custódia, cursando a especialização em Política e Sociedade do IESP-UERJ.



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